Acerca da inovação trazida pela LC nº 105/2001 tem-se duas correntes divergentes. Uma a favor da constitucionalidade da referida lei, admitindo a transferência do sigilo bancário para o Fisco e outra inadmitindo a constitucionalidade face os direitos à incolumidade da intimidade e da vida privada elencados no art. 5º da CF.
A primeira corrente, admitida pelo professor Aldemario, fundamenta-se na idéia de que não há caracterização da quebra de sigilo bancário quando do conhecimento das operações bancárias pelo Fisco. Isso porque a quebra só estaria caracterizada se as informações fossem repassadas à terceiros.
O autor elenca dados estatísticos, oriundos da RFB, que demonstram o quanto as PF e PJ tentam “driblar” o Fisco, por meio de omissões, declarações com informações inverídicas ou inexatas, etc. E como consequência tem-se uma diminuição considerável na arrecadação de impostos, o que implica na existência de pouco dinheiro para ser investido na sociedade.
Insta destacar que o autor também fundamenta sua posição, quanto à constitucionalidade do art. 5º da LC nº 105/2001, na inexistência de invasão à intimidade e à vida privada dos contribuintes já que a quebra do sigilo bancário é totalmente impessoal, restringindo-se a explicitação de dados contábeis ou quantitativos.
Reforça tal entendimento afirmando que a cláusula final do art. 145, §1º da CF, não indica a inacessibilidade aos dados bancários ou financeiros, mas sim, resguarda o contribuinte com relação à divulgação das informações relacionadas com sua vida privada, bem como na fixação de regras das ações fiscais quando voltadas para identificação de manifestações econômicas tributáveis.
A segunda corrente fundamenta-se no disposto no art. 5º, XII, da CF, o qual dispõe ser inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. A inviolabilidade dos dados consagrada no referido artigo, segundo muitos doutrinadores, englobaria o direito ao sigilo bancário, sob o fundamento do direito à intimidade e à vida privada.
Acrescentam, ainda, que, além de violar a intimidade e a vida privada, e retirar uma condição imprescindível da atividade bancária, que é a segurança na relação dos clientes com seu banco, a quebra do sigilo ainda atrapalharia o êxito da própria atividade bancária, afastando os correntistas das instituições. Por fim, informam que a possibilidade de acesso aos dados dos contribuintes sem a intervenção de um terceiro imparcial seria inaceitável e incompatível com o estado de direito em que vivemos.
Assim, considerando a constitucionalidade da LC nº 105/200, entende-se que o pedido de informações às instituições financeiras acerca das movimentações dos contribuintes, caracteriza-se como um ato de ofício, um ato administrativo inerente ao próprio procedimento fiscalizatório, visando cumprir o princípio da capacidade contributiva e atingir o interesse público através da apuração da ocorrência dos fatos geradores, tudo isso com a finalidade de tornar eficaz a atividade fiscalizadora.
Caso a Administração não tivesse a possibilidade de identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas dos contribuintes, os quais praticam fatos geradores de tributos, não se poderia tributar, a não ser apenas com base nas informações inexatas e incompletas que os contribuintes declarassem ao Fisco.
Insta destacar decisão do TRF3, a qual dispõe ser indevida a quebra de sigilo bancário pelo fisco, aplicando o artigo 557, § 1º-A, do CPC. Em um mandado de segurança em que o contribuinte objetivou afastar a exigência de quebra do sigilo bancário pela fiscalização, o Tribunal Regional Federal da Terceira Região entendeu que a quebra do sigilo bancário para fins de fiscalização de obrigações tributárias é inconstitucional, posto que conflita com a Constituição Federal, nos moldes explicitados acima (Apelação Cível nº 0011468-91.2008.4.03.6100/SP – 2008.61.00.011468-6).
A decisão mencionou que, ainda que existam controvérsias, deve ser adotado o entendimento proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 389.808.
Mariana Vasconcelos Viana, OAB/PI nº 9.600. Bacharela em Direito pela Faculdade Integral Diferencial – FACID (2012), Pós-Graduanda em Direito Tributário pelo Instituto de Estudos Empresariais – IEMP (2013). E-mail: marianaviana@sjae.adv.br